Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat mit Urteil vom 24. Januar 2013 -Aktenzeichen 2 AZR 140/12 – entschieden, dass bei der Ermittlung dieser Betriebsgröße auch Leiharbeitnehmer mitzuzählen sind, wenn ihr Einsatz auf einem „in der Regel“ vorhandenen Personalbedarf beruht. Der Kläger des zugrunde liegenden Rechtsstreits hatte sich im Rahmen seiner Kündigungsschutzklage darauf berufen, dass die in dem Betrieb beschäftigten Leiharbeiter für die Anwendbarkeit des KSchG berücksichtigt werden müssten. Das BAG folgte seiner Argumentation jedenfalls für den Fall, dass die Leiharbeitnehmer für den regelmäßigen, längerfristigen Bestand an Beschäftigten eine konstante Größe sind. Um dies herauszufinden, verwies das BAG den Rechtsstreit an das Landesarbeitsgericht (LAG) zurück. Es stellte sich damit gegen die beiden ersten Instanzen, die die Leiharbeitnehmer per se unberücksichtigt lassen wollten und deshalb die Kündigungsschutzklage abgewiesen bzw. die Berufung des Klägers zurückgewiesen hatten.

Praxistipp: Arbeitgeber, die ihren regelmäßigen Bestand an Beschäftigten mit Leiharbeitnehmern aufstocken, müssen nach dieser Rechtsprechung wissen, dass damit die Schwelle des Kleinbetriebes überschritten werden kann und für diesen Fall das Kündigungsschutzgesetz zur Anwendung kommt.